Det kan ofte være mere interessant at oprette eget datterselskab i USA end at sælge sine produkter gennem agenter eller distributører. Gennem direkte investeringer placerer den danske virksomhed selv sit eget produkt på det amerikanske marked og er ikke afhængig af mellemmænd. Den danske eksportør får derved betydeligt større kontrol over varesalget og lærer markedet bedre at kende. Har man senere virkelig succes, kan datterselskabet muligvis benyttes til at anlægge produktionsfaciliteter, oprette detaljebutikker, fungere som distributør for andre o.s.v.

Eksportøren får mere tilsyn og kontrol over, hvad der forgår, men må naturligvis satse mere på sit foretagende. Det er en beslutning, eksportøren først bør tage, når denne mener, at virksomheden råder over de nødvendige ressourcer og har det fornødne personale med kendskab til det amerikanske marked.

Amerikanske aktieselskaber (”corporations”) benyttes i vid udstrækning lige fra enemandsforetagender til milliardbedrifter. Hvis den danske eksportør vil ind på det amerikanske marked, om det så er for at etablere et datterselskab eller for at kontrahere med et amerikansk aktieselskab, er det nyttigt, at forstå hvorledes denne selskabsform skabes og benyttes i USA.

A. Oprettelse af et amerikansk aktieselskab.

Selv om regulering af aktiesalg til det offentlige og børsnoteringer ligger inden for den føderale kompetence, findes der meget lidt føderal lovgivning som direkte angår oprettelse af aktieselskaber.

I det hele taget findes der kun få kategorier som er ”federal corporations”. Der er som regel tale om banker sparekasser og lignende finansielle institutioner som er undergivet føderal tilsyn. Der er åbenbart intet som forhindrer de føderale myndigheder at begynde med at oprette et aktieselskabsregister for almindelige kommercielle selskaber indenfor visse forfatningsmæssige snævert afstukne grænser. Dette er dog ikke sket endnu.

Oprettelse af aktieselskaber, deres regulering og eventuelle opløsning hører derfor i praksis næsten udelukkende under enkeltstaternes lovgivning.

1. Enkeltstaternes regler om inkorporering og vedligeholdelse af aktieselskaber.

Hver af USA’s enkeltstater har, som nævnt, sin egen aktieselskabslovgivning, men også denne er rimeligt ensartet staterne imellem.

Igen er dette til dels resultat af en række forslag til lovgivningsmodeller, som er indført i de forskellige stater i lokale versioner. Den første ”Model Business Corporation Act” eller ”MBNA” stammer fra 1950. Der er affattet mange ændringer siden da, og man har senere konstrueret et nyt lovkompleks over aktieselskaber, som er betegnet ”Revised Model Business Corporations Act” (“RMBNA”) fra 1984 og som er nu blevet gjort til basis for aktieselskabslovgivningen i mere end halvdelen af staterne.

Et selskab som er inkorporeret i en anden stat, betegnes i den stat hvor den er kvalificeret som en ”foreign corporation”. Et udenlandsk selskab kan også kvalificeres i en stat og betegnes som en ”alien corporation”.

Mange selskaber bliver inkorporeret i staten Delaware og derefter kvalificeret i den stat, hvor indehaverne har til hensigt at drive deres virksomhed. Grunden dertil er, at Delaware’s aktieselskabslovgivning traditionelt har været anset for at være meget fleksibel. I de seneste år har de fleste andre stater dog også gennemført en lignende smidig aktieselskabslovgivning.

Selv om det er populært at inkorporere i Delaware og visse andre stater, er dette for det meste af grunde, som ingen væsentlig betydning har for de fleste danske virksomheder, der ønsker at etablere sig i USA.

Delaware’s aktieselskabslovgivning giver selskabets ledelse visse fordele i forhold til selskabets aktionærer, som ellers ikke eksisterer eller er ringere i visse andre stater. Inkorporering i Delaware gør det også tit smidigere at løse aktionærkonflikter. Dertil kommer, at Delaware har en meget omfattende retspraksis inden for selskabsretten, således at man i forvejen har en god fornemmelse af, hvorledes mulige fremtidige tvister med og imellem aktionærer bliver løst.

Da langt de fleste amerikanske datterselskaber, som oprettes af danske virksomheder, har moderselskabet som eneaktionær, er der ingen særlig grund til at benytte en bestemt stats retssystem, blot fordi det mere effektivt kan løse aktionærkonflikter.

Dermed ikke sagt, at man frit kan ignorere forskelle i staternes aktieselskabslovgivning. Hvis man fx. påtænker at oprette et selskab, som skal fungere i New York, og som skal ansætte et større antal medarbejdere, er det klogt at lade selskabet inkorporere i en anden stat og så lade selskabet kvalificere i New York. Grunden dertil er, at hvis et selskab, der er inkorporeret i New York, går konkurs, er selskabets største aktionærer personligt ansvarlige for selskabets ubetalte lønninger. Derfor er det væsentligt at vurdere den lokale stats lovgivning således som den relaterer sig til den påtænkte virksomhed i USA.

Kapitaliseringskrav, etableringsafgifter, yderligere registreringer, sikkerhedsstillelse m.v. er forskellige fra stat til stat, men forskellene er som regel ret små. De fleste stater stiller ringe eller slet ingen krav til aktiekapitalen. I øvrigt kan aktiekapitalen frit benyttes til at fremme selskabets formål.

Revisorer benyttes til selskabets årlige føderale og lokale enkeltstats selvangivelser, men der skal som sagt ikke indsendes årsregnskaber til nogen myndighed. Dog skal selskabet holde sine registreringer ved lige i den stat, hvor den er inkorporeret og evt. den eller de stater hvor den er kvalificeret. Sker dette ikke, kan det forventes, at staten opløser selskabet eller annullerer kvalificeringen. Dette vil medføre at selskabet ikke længere behandles som juridisk person. Selskabet kan dog genoprettes gennem indgivelse af rapporter og betaling af de forfaldne registreringsafgifter samt eventuelle renter og bøder.

Der er ingen pligt til at offentliggøre eller indgive regnskaber eller andre oplysninger om selskabet, andet end den oplysningspligt som selskabet naturligvis har over for både det føderale og den lokale stats skattevæsen.

Ganske vist findes der en føderal offentlig oplysningspligt, men denne er kun gældende for selskaber, som er børsnoteret og med mere end 200 aktionærer.

2. Aktieselskabernes struktur og styreform.

Inkorporering i USA foregår gennem registrering af selskabets formelle oprettelsesdokument, som regel betegnet ”Articles of Incorporation” , der er underskrevet af den formelle stifter (”incorporator”), altid en myndig fysisk person, som formelt tager initiativ til at oprette selskabet. I mange stater kræves der et minimum af tre incorporators.

Oprettelsesdokumentet oplyser det nye selskabs navn og beskriver selskabets formål og beføjelser, antallet og de former for aktier, som bestyrelsen har bemyndigelse til at udstede, selskabets interne struktur, hvorvidt selskabet skal opløses efter et vist tidsrum eller eksistere uden tidsbegrænsning, o.s.v.

Det nye selskab kan naturligvis ikke blive inkorporeret under et navn der er benyttet af et andet selskab, som allerede er lovligt tilstede i den pågældende stat. Der opstår tit et lignende problem, når et selskab søger at blive kvalificeret i en stat, hvor der allerede er et andet selskab tilstede med det samme eller lignende navn. I sådanne tilfælde må selskabet, der søger ind i staten, registrere sig under et andet navn. Således ser man at selskaber tit registrerer sig under et ”doing business as” navn – som regel forkortet til ”dba”.

Vildledende udtryk som fx. ”bank”, ”insurance” eller ”engineers” m.v. må selvfølgelig ikke indgå i selskabsnavnet såfremt der kun er tale om et almindeligt handelsselskab. Naturligvis, hvis man virkelig skulle have til hensigt at oprette et forsikringsselskab, bank eller lignende kræves der særlige kvalifikationer, registreringer og tilladelser fra resortmyndighederne.

Der kræves endvidere oplysninger om selskabets adresse og en ”agent for service of process”. Dette vil sige en person eller selskab til hvilke der kan stævninger og lignende juridiske dokumenter.

Oprettelsesdokumentet sendes til enkeltstatens Secretary of State til registrering med de fornødne gebyrer. Selskabets eksistens beregnes det øjeblik, det er registreret af Secretary of State, som da udsteder et ”Certificate of Incorporation”. Dette er reelt blot en påtegning på Articles of Incorporation, som bekræfter, at disse er registreret på en bestemt dato og klokkeslæt. Fra da af har bestemmelserne i Articles of Incorporation retskraft.

Forskellene imellem dansk og amerikansk selskabsterminologi kan blive en smule forvirrende. I USA er en ”Director” et bestyrelsesmedlem, medens et medlem af det som svarer til direktionen i et dansk aktieselskab, i USA betegnes som en ”Officer”.

Bestyrelsen, under sin formand ”Chairman of the Board”, fastlægger selskabets retningslinjer, udnævner og afskediger direktionen og er samlet tegningsberettiget, når der skal indgås væsentlige forpligtelser.

I de fleste stater kan bestyrelsen bestå af et enkelt bestyrelsesmedlem, hvis selskabets aktier endnu ikke er udstedt. Så længe der kun er én aktionær kan bestyrelsen fortsætte med enemandsbestyrelse. Når der er to aktionærer, skal der være mindst to

medlemmer. Er der tre eller flere aktionærer, består bestyrelsen af et minimum af tre medlemmer.

De enkelte bestyrelsesmedlemmer vælges af aktionærerne, som også direkte kan udnævne og afskedige selskabets direktion.

Direktionen ledes af en ”President” (svarer til en dansk administrerende direktør).

Der udnævnes også en ”Corporate Secretary”. Denne er ansvarlig for selskabets akter og skal føre og vedligeholde selskabsprotokollen og selskabets aktiebog. Aktiebogen indeholder aktionærernes navne og dokumentation for aktiernes udstedelse og overførelse. Selskabets Corporate Secretary er den person, der formelt attesterer bestyrelsens og ledelsens handlinger og benytter selskabets segl (”Corporate Seal”) i denne forbindelse.

Til sidst udnævnes som regel en ”Treasurer”, som formelt er ansvarlig for selskabets finanser.

Ovenstående udgør den minimale samlede direktionen i et amerikansk aktieselskab i de fleste stater. Der er stater, som fx. Delaware, der blot kræver en President og en Secretary, men da selskabet forventes at gøre forretning i andre stater, hvor man forventer at selskaber også har en Treasurer, anbefales at man også lader en sådan udpege.

Hvis selskabets interne vedtægter (de såkaldte “Bylaws”) tillader det, kan bestyrelsen tillige udnævne et utal af ”Vice Presidents”, ”Assistant Treasurers”, ”Assistant Secretaries”, o.s.v.

Nogle stater kræver blot at man udpeger de medlemmer af direktionen som er nævnt i selskabets Articles of Incorporation eller vedtægter. Man kan altså udpege en ”Managing Director”, ”Chief Executive Officer”, ”Chief Executive Officer”, o. s. v. sålænge der er hjemmel derfor i selskabsdokumenterne.

Certificate of Incorporation bestemmer, hvorvidt aktierne, som bestyrelsen har bemyndigelse til at udstede, kan udstedes uden værdiangivelse (”no par value”) eller til en bestemt værdi (fx. ”par value $10.00 per share”). Når der skal oprettes et simpelt datterselskab, udstedes aktierne som regel som ”no par” aktier, men man kan benytte en hvilken som helst anden værdi. Man skal blot huske at man ikke kan købe aktierne for et beløb der ligger under deres formelle værdi.

Noget andet er at i de fleste stater behøver man ikke nødvendigvis at købe aktier for penge. Aktier kan købes for arbejdsydelser, varer, andre aktier, m. v.

Antallet af aktier, et selskab er bemyndiget til at udstede, og hvorvidt disse er ”no par” eller af en bestemt værdiangivelse, er basis for beregning af enkeltstatens etablerings- og registreringsafgifter.

Hvis der er hjemmel derfor i Certificate of Incorporation kan selskabet udstede såkaldte ”preferred shares”. Disse har fortrinsret til udbytte og også prioritet i selskabets aktiver – efter kreditorerne – ved en eventuel likvidation. Til gengæld giver de ikke deres ejere stemmeret.

Ejerne af ”common shares” har stemmeret og vælger bestyrelsen ved det årlige aktionærmøde. Som regel ejes et danskstyret datterselskab gennem common shares udstedt til det danske moderselskab eller dettes principaler.

Den udstedte aktiemasse gange den værdi, som er betalt, derfor udgør selskabets ”legal” eller ”stated capital” eller egenkapital.

Ved bestyrelsens første konstituterende møde træffes der som regel beslutning om udstedelse af aktier. Ved en formel beslutning (”Corporate Resolution ”) henviser bestyrelsen til et formelt tilbud om at købe et vist antal aktier til en bestemt pris (”subscription”) og accepterer tilbudet. Når der oprettes datterselskab, er det moderselskabet, som fremlægger dette tilbud. Hvis der ikke bliver udstedt aktier til andre, ejer moderselskabet, eller dettes principaler, naturligvis100% af aktierne.

Hverken bestyrelses- eller direktionsmedlemmer eller aktionærer behøver at være amerikanske statsborgere eller at have bopæl i USA. Bestyrelses- og aktionærmøder behøver ikke at finde sted i USA.

Selskabets Corporate Secretary fører og varetager en selskabsprotokol betegnet ”corporate ledger”, hvori der indføjes referater af bestyrelses- og aktionærmøder. Bestyrelsens og aktionærernes beslutninger (”corporate resolutions”) nedfældes i protokollen.

Der skal som regel holdes mindst en generalforsamling om året. Ved denne lejlighed fremlægges selskabets regnskaber og direktionens årsrapporter. Ved mødet vælger aktionærerne de bestyrelsesmedlemmer, som er opstillet til valg i den kommende periode, som regel et år, men det kan godt være længere, alt efter selskabets vedtægter og den pågældende stats lovgivning. Bestyrelsen holder sit konstituterende årsmøde kort efter og vælger direktionen for det kommende år.

Selskabets møder kan holdes hvor som helst inden eller uden for USA. Det er ikke en gang påkrævet, at der afholdes et fysisk møde. Såfremt vedtægterne giver hjemmel dertil, kan kravene til møder og bestyrelses- og aktionærbeslutninger opfyldes ved rundskrivelser (”corporate consents”), der underskrives af samtlige de personer, som er beslutningsberettigede.

De formkrav, der kræver de første konstituerende møder såvel som de årlige aktionær- og bestyrelsesmøde om året, kan også opfyldes ved en rundskrivelse.

I de fleste stater, såfremt vedtægterne tillader det, kan der holdes elektroniske møder, hvis alle deltagere i mødet kan høre hinanden over et telekonferencesystem.

Vedtægterne godkendes i første omgang af den formelle stifter og den indledende bestyrelse. De må naturligvis ikke stride imod aktieselskabslovgivningen i den stat, hvor selskabet er inkorporeret, men behøver ikke nødvendigvis at være i overensstemmelse med aktieselskabslovgivningen i de stater, hvor selskabet er kvalificeret.

De må naturligvis heller ikke være i strid selskabets Articles of Incorporation. Til gengæld giver de en meget mere detaljeret beskrivelse af selskabets struktur og styreform end Articles of Incorporation, der som regel består af højst 3-4 sider. Grunden dertil er at vedtægterne er betydelig hurtigere og lettere at ændre.

Vedtægterne kan ændres ved aktionærbeslutning, evt. ved et kvalificeret flertal af de stemmeberettigede aktionærer, eller blot ved en bestyrelsesbeslutning, alt efter ændringsproceduren angivet i selskabets Certificate of Incorporation eller i vedtægterne selv.

Et amerikansk aktieselskab:

Som tidligere nævnt, kan selskabet let formelt styres fra Danmark, men selvfølgelig skal man have et godt greb, om hvad der foregår i forretningen derovre. Et amerikansk datterselskab bør ikke ledes af en minimumsbestyrelse.

Besluttes det at opløse selskabet, sker dette ved næsten samme registreringsprocedure hos den lokale Secretary of State (man opnår en såkaldt ”Certificate of Dissolution”), men før dette opnås, skal der sammen med ansøgningen vedlægges en udtalelse fra enkeltstatens skattevæsen om, at alle lokale skatter er betalt.

Angående ansvar over for selskabets kreditorer, kan selskabets egenkapital benyttes til selskabets formål, men ikke distribueres blandt selskabets aktionærer.

RMBCA bestemmer, at for at et selskab skal anses for at være solvent, skal det være i stand til at betale sine gældsposter, efterhånden som de forfalder, som en del af sin sædvanlige forretningsgang.

Dividender kan betales ud af selskabets indtægter, men ingen kapitaldistributioner må finde sted, hvis de samlede aktiver (”assets”) er mindre end de samlede passiver (”liabilities”) plus det beløb, der kræves at tilgodese ejerne af preferred shares.

”Earned surplus” opstår når nettoindkomsten ikke distribueres blandt aktionærerne, medens ”capital surplus” er aktiver minus passiver og egenkapital. Der kan udbetales dividender herfra.

3. Ikke-anerkendelse af selskabsformen – Piercing the Corporate Veil.

Fordelen ved at oprette et datterselskab fremfor et branchekontor eller filial i USA er naturligvis den ansvarsbegrænsning, der opnås derved, men det kan under særlige omstændigheder ske, at det lykkes for selskabets kreditorer, deriblandt skattevæsenet, at ”pierce the corporate veil”, altså at gennemtrænge selskabssløret.

Når dette tillades af en amerikansk domstol, er en kreditor i stand til legalt at ignorere datterselskabets form som aktieselskab og simpelthen behandle det som et branchekontor af moderselskabet, eller en principals alter ego. Kreditor kan derved gå direkte mod moderselskabet eller andre af selskabets aktionærer.
Før dette kan ske, må en domstol først konstatere, enten at datterselskabet er oprettet i svigagtig hensigt, eller at moderselskabet rent faktisk ikke har behandlet datterselskabet som en selvstændig enhed, men som sit branchekontor.

For at undgå at datterselskabet bliver behandlet som aktionærernes forlængede arm, må der selvfølgelig først og fremmest sørges for, at inkorporeringen er foregået på en korrekt måde, og at strukturen er i orden. Dette er naturligvis advokatens ansvar.

Dernæst er det vigtigt at lade en rimelig profitmargin ligge i datterselskabet. Moderselskabet bør ikke søge at hjemtage for meget af fortjenesten.

2. Overtagelse af et amerikansk aktieselskab.

En hurtig måde at få fodfæste i USA er at overtage en eksisterende amerikansk virksomhed. Herværende oversigt er alt for begrænset til at gå i dybden i dette komplicerede emne. I det følgende behandles køb af en mindre amerikansk virksomhed, hvilket ikke kræver registrering ved the Federal Securities and Exchange Commission, den føderale myndighed, som overvåger aktiebørsen.

Hvis der er nogen transaktion i USA, som kræver grundigt forarbejde og undersøgelse (”due diligence”), så er det overtagelse af en anden virksomhed.

Fordelene er ligetil. Den amerikanske virksomhed er allerede placeret på markedet, formentlig er der allerede en veletableret kundekreds, virksomheden har et produkt eller patentrettigheder, man har lyst til at overtage o. s. v.

Men der kan ofte være ukendte problemer, som det er altafgørende at opdage. Der er muligvis en skjult gæld, eller der eksisterer domme over virksomheden. Der kan være opstået retskrav mod virksomheden, som endnu ikke er gjort til genstand for søgsmål. Muligvis har virksomheden gjort sig skyldig i forurening, som endnu ikke er opdaget, og som senere kan give anledning til et massivt erstatningskrav. Der kan være lønkrav eller påstande om diskriminering fra selskabets ansatte, eller der kan være opstået aktionærkrav. Der kan også være antitrustproblematik i forbindelse med selve overtagelsen. Her skal man have både revisor og advokat med.

Der er tre metoder, som kan benyttes til at overtage en amerikansk virksomhed, fusionering, køb af aktiemajoriteten eller køb af selskabets aktiver.

(a) Overtagelse gennem fusionering.

lade sig gøre juridisk at fusionere et amerikansk aktieselskab med et udenlandsk. Men det kan naturligvis ske ved, at den danske virksomhed opretter et amerikansk datterselskab, som derefter fusionerer med det købte amerikanske selskab.

Der kan være skattemæssige fordele ved en fusion, men i de fleste tilfælde er de andre overtagelsesmetoder mere, attraktive.

(b) Overtagelse ved aktiekøb.

Hvis man ønsker at overtage en amerikansk virksomhed ved aktiekøb, bør man opnå garantier fra sælgeren om, at der ikke ligger skjult ansvar eller forpligtelser, og forlange, at sælgeren indgår en skadesløsholdelsesaftale.

En del af købesummen bør ligge i depot hos tredjemand over længere tid for at sikre sig mod et evt. uventet krav, som er dækket af sælgerens kaution.

(c) Overtagelse af det amerikanske aktieselskabs aktiver.

Til sidst kan et amerikansk aktieselskab overtages ved køb af dennes aktiver. Konstruerer man købet korrekt, kan risikoen for at overtage uventede forpligtelser og ansvar undgås. Aktiverne bør købes gennem et amerikansk datterselskab.

En sådan overtagelse kræver naturligvis godkendelse fra det amerikanske selskabs bestyrelse og aktionærer.

Køberen overtager de af selskabets forpligtelser, der som regel er forbundet med de aktiver, som overtages, og der skal normalt forhandles med selskabets bank og andre lånegivere.

Også her gør man klogt i at lade en del af købesummen forblive i depot eller at gennemføre, at sælgeren kautionerer mod, at ukendte kreditorer senere dukker op og gør krav om aktiverne.