KONKURS

Den største bekymring en kreditor har, er naturligvis debitors konkurs.

I USA har hver af delstaterne traditionelt haft sine egne former for finansielle likvideringer, betalingsstandsninger, tvangsakkord m.m., men i medfør af en udtrykkelig bestemmelse i den amerikanske forfatning, pålægges kongressen opgaven at etablere et ensartet konkurssystem gennem hele landet. Dette har den også gjort ved at gennemføre en føderal konkurslovgivning og oprettelse af et system af Bankruptcy Courts, en i hver United States District Court.

Staterne og deres egne særprægede lovgivninger om beskyttelse mod kreditorer har derfor måtte vige for den føderale ”Bankruptcy Code” fra 1978 med senere ændringer.

Det er dog stadigvæk ikke usædvanligt, at en dansk kreditor kommer ud for sådan en lokal form for debitor beskyttelse. Denne beskyttelse har forskellige betegnelser staterne imellem. Tit benyttes en procedure som betegnes ”assignment for the benefit of creditors”. Dette benyttes ofte af aktieselskaber som er næsten blottet for aktiver.

Virksomhedens ejer udleverer simpelthen alle selskabets aktiver til en art bobestyrer. Denne uddeler de få værdier der er tilbage til selskabets kreditorer på en pro rata basis. Medmindre kreditorerne kan påvise, at der foreligger svig fra ejerens side, enten ved at gemme aktiver eller begunstige visse kreditorer fremfor andre, er der tit ikke meget at gøre.

Meget ofte er gælden så stor, at kreditorerne ingen interesse har i at lade debitor gå fallit. Dette sker når kreditorernes forventede dividende eller andel af de resterende aktiver i boet bliver så små at der er større interesse i at lade selskabet køre videre gennem en privat forståelse med debitor uden konkursrettens tilsyn. Dette sker gennem en såkaldt privat ”workout” aftale, hvor hver af siderne arbejder under en gensidig trussel om at den anden påbegynder en formel konkursprocedure.

Tit benyttes en såkaldt ”turnaround specialist”, som begge sider skal enes om. Denne professionelle administrator, som betales enten af kreditorerne eller fører virksomheden videre på provisionsbasis, skal bestyre selskabet indtil hele gælden eller størstedelen deraf er betalt.

I forbindelse med den føderale konkurslovgivning blev der, som nævnt, oprettet særlige konkursretter, de såkaldte Federal Bankruptcy Courts Disse ledes hver af en særligt udpeget konkursdommer. Konkursdommeren, som udnævnes til en 14-års periode, skal udelukkende behandle konkurssager inden for sit lokale United States District.

Under konkursrettens tilsyn består konkursbehandlingen i at alle (eller næsten alle) af debitors aktiver bliver benyttet til, at betale fallentens kreditorer efter prioritet og på pro rata basis. Først efter reorganiseringen eller likvideringen er godkendt og gennemført, bliver debitor frigjort fra de fleste, omend ikke alle, gældsposter.

Som nedenfor anført, i visse konkurssituationer, hvis debitor er et aktieselskab eller interessentskab, bliver det som regel likvideret og opløst efter at konkursbehandlingen er færdiggjort.

De forskellige former for konkurs betegnes oftest efter kapitlerne i Bankruptcy Code. ”Chapter 7” er en egentlig likvidering og ”Chapter 11” omhandler reorganisering med forskellige former for akkord med virksomhedens kreditorer.

Ofte bliver en Chapter 11 behandling ændret til en Chapter 7. Dette betyder enten, at boets midler var mindre end først antaget eller gælden større. Det kunne også betyde, at debitor ikke har været tilstrækkelig samarbejdsvillig eller er mistænkt for svig, således at kreditorerne har valgt at tage stærkere midler i brug.

Der findes også en ”Chapter 13” fremgangsmåde. Denne form for konkurs behandling kan kun benyttes af individer og bruges oftest af private konsumenter som er kommet i betalingsvanskeligheder. Disse opnår derigennem at kunne afbetale deres gæld gennem en afdragsordning. Naturligvis skal dette ske under konkursrettens tilsyn.

Hver af disse fremgangsmåder kan indledes med at debitor, formelt frivilligt, registrerer ved konkursretten en anmodning om beskyttelse mod sine kreditorer (”voluntary bankruptcy petition”).

Hvis ikke debitor har kommet dem i forkøbet, kan kreditorerne selv indlede en ufrivillig Chapter 7 eller en Chapter 11 konkursprocedure ved at registrere en såkaldt ”involuntary petition”. Dertil kræves at en kreditor skyldes mindst $10.000 og at gælden ikke er sikret gennem pant, UCC-1 registreringer, andres garantier og kautioner, m.v. Når der er er mindst 12 usikrede kreditorer, må mindst tre af dem begære at debitor bliver sat i konkurs. Det må naturligvis fremhæves at i mange tilfælde har usikrede kreditorer kun ringe interesse i debitor går konkurs, idet deres masse krav må stå tilbage for alle de priviligerede krav.

Konkursretten efterkommer begæringen såfremt debitor ikke registrerer sit svarskrift i tide, eller er ude af stand til at betale sin gæld i samme takt som den forfalder (altså er illikvid) eller at en bestyrer allerede er udpeget og faktisk har bestyret boet inden for de seneste 120 dage før kreditorerne har registreret den ufrivillige konkursbegæring.

Debitor kan fortsætte med at bestyre virksomheden indtil retten har godkendt debitorernes konkursbegæring. Hvis retten nægter at efterkomme kreditorernes krav om

ufrivillig konkurs, løber de en risiko for at være erstatningsansvarlige over for debitor, såfremt denne har lidt skade som følge af konkursbegæringen.

Det øjeblik at konkursbehandlingen er påbegyndt – det være sig frivilligt eller ufrivilligt – opstår der et bo, der består af alle af debitors aktiver, samtidig med at der opstår et absolut forbud mod yderligere forsøg på at retsforfølge debitor (”automatic stay of proceedings”). Inkassosager må ikke indledes; eksisterende retssager mod debitor (andet end kriminelle og visse familieretlige retssager) skal standses med øjeblikkelig virkning og eksisterende domme over debitor må ikke eksekveres.

Denne automatic stay bliver permanent, når konkursen er tilendebragt og man ikke har fundet at der har foreligget nogen form for svig fra debitors side. Resultatet er derfor at debitor, hvis denne er en fysisk person, bliver frigjort fra sin resterende gæld og får sin økonomi saneret.

Det samme gælder ikke for juridiske personer i Chapter 7 sager. I sådanne tilfælde fortsætter de gamle gældsposter med at eksistere og selskabet bliver som regel opløst, hvis man ikke finder frem til en måde hvorved virksomheden kan drives videre og fortsætte med at afbetale gælden.

Varer som ligger i konsignation hos debitor må ikke afhentes uden rettens eller kurators tilladelse. Ubetalte varer må heller ikke afhentes, og selv de kreditorer, der har registreret deres sikkerhedsinteresser i visse af debitors aktiver (jfr. afsnit _____ nedenfor), må nu først anmode konkursretten om tilladelse før de kan gå imod aktiverne.

Såfremt en kreditor i forvejen har visse af debitors aktiver i sin besiddelse og administrerer disse, må denne besiddelse og administration øjeblikkeligt ophøre.

1. Chapter 7 – likvidering

En Chapter 7 behandling er, som sagt, en egentlig likvidering af et konkursbo. Både fysiske personer og juridiske personer kan underkastes denne procedure, men da kun fysiske personer kan få deres resterende gæld likvideret, vil juridiske personer, som aktieselskaber og interessentskaber, som regel blive opløst.

Der udpeges en såkaldt ”Bankruptcy Trustee”, som må sammenlignes med en kurator i et dansk konkursbo. Denne samler boets midler ind og betaler boets kreditorer, ifølge et regelsæt der på mange måder minder om de danske regler for behandling af konkursboer, fx. privilegerede krav, omstødelse af retshandlinger der uretmæssigt begunstiger visse kreditorer frem for andre, o.s.v. Når bobehandlingen er forbi, får debitor det meste af den resterende gæld afskrevet og sin økonomi saneret.

En fysisk person får allerførste prioritet til at sikre sig et lovbestemt minimum til klare sine personlige fornødenheder med, jfr. nedenfor.

Den kreditor der har opnået, prioritet, som regel igennem pant eller sikkerhedsinteresser i visse af boets aktiver tager disse udenom boet. Det er naturligvis klart at såfremt sikkerheden kun dækker en del af aktivet bliver den overskydende del tilbage i boet, hvor samme kreditor da kun får stilling som almindelig massekreditor.

Resten af boets midler uddeles i følgende rangorden:

1. Omkostningerne ved at administrere boet og at indsamle og bevare dettes midler, herunder udgifter til at føre retssager på boets vegne, inklusiv udgifter til advokater og revisorer.

2. Krav der opstod mod boet som led i den sædvanlige forretningsgang, efter at konkursbegæringen blev indgivet til konkursretten, men inden kurator blev udnævnt eller inden retten godkendte en plan over tilbagebetalinger.

3. Lønkrav fra hver af debitors ansatte (dog højst $4.000 pr. medarbejder) for løn oppebåret inden for de seneste 90 dage inden indtrædelsen af den tidligste af de to følgende begivenheder: enten at konkursbegæringen er indgivet, eller at virksomhedens drift faktisk er ophørt.

4. Ansattes tilskud til pensionsplaner som blev indbetalt inden 180 dage før konkursbegæringen blev indgivet.

5. Konsumenters forudbetalinger på op til $1.800 på varer og ydelser.

6. Underholdsbidrag, børnepenge, m.v.

7. Skattekrav, bøder, m.v.

8. Krav fra de usikrede kreditorer, altså massekreditorerne.

Den udnævnte kurator overtager ejendomsretten over alt hvad debitor ejer og har (med undtagelse af de nedennævnte personlige ejendele som er unddraget kreditorforfølgning og de aktiver hvori andre har færdiggjort deres sikkerhedsinteresser), og administrerer boet ved at indsamle og likvidere dettes aktiver

Kurator tager stilling til de gældskrav der rejses mod boet og kan vælge at acceptere dem helt eller delvist eller helt nægte kravene. Han kan på boets vegne retsforfølge boets debitorer eller forsvare boet mod retskrav, og kan også annullere sikkerhedsinteresser, som det endnu ikke er lykkedes kreditorer at færdiggøre inden konkursen indtraf.

For at undgå, at enkelte massekreditorer opnår fordele fremfor andre, har konkurslovgivningen givet boets kurator visse beføjelser, således at denne kan i bestemte kategorier annullere debitors betaling af gæld umiddelbart inden konkurs. Der er tale om de såkaldte ”preferential transfers”.

Annullering kan ske i følgende tilfælde når fallentens betaling er sket:

1. til fordel for en kreditor
2. for en tidligere gæld
3. medens debitor var insolvent
4. og betalingen er sket
a. inden for 90 dage før konkursbegæringen, eller
b. mellem 90 dage og et år før konkursbegæringen, hvis kreditor havde intern vidende om debitors finansielle situation, og
c. dette fører til, at vedkommende kreditor derved opnår en større andel af boet end denne ville have gjort såfremt-
(1) boet blev likvideret;
(2) betalingen ikke var sket; og
(3) vedkommende kreditor ville have modtaget betaling i medfør af konkurslovgivningen.

Som man kan let forestille sig, findes der naturligvis væsentlige undtagelser fra denne regel. En betaling fra debitor til en af kreditorerne kan ikke annulleres, selv ikke hvis den er sket inden for de ovennævnte 90 dage, hvis det var både kreditors og debitors hensigt, at sådan betaling skulle ske som betaling for nye værdier som omtrent samtidigt skulle tilføres debitor og dennes bo, og, at en sådan omtrent samtidig forøgelse af boets aktiver faktisk har fundet sted.

Betalingen kan heller ikke annulleres hvis den er resultat af gæld opstået som led i den sædvanlige forretningsgang eller sædvanlige finansielle transaktioner mellem kreditor og debitor, og, at selve betalingen er sket på sædvanlig vis mellem parterne og i overensstemmelse med partenes gængse forretningspraksis.

Det er naturligvis tit hændt, at de kreditorer for hvem det er lykkedes at få en gæld betalt, efter, at have lagt stor pres på en vaklende debitor, senere er blevet tvunget til, at levere midlerne tilbage til dennes konkursbo under trussel om søgsmål fra boets kurator. 

Dertil kommer de såkaldte ”fraudulent transfers”, som finder sted inden for det sidste år før konkursbegæringen. Disse kan også annulleres af kurator, såfremt de er sket med hensigt til at hindre kreditorforfølgning eller ligefrem at besvige kreditorerne. De kan også annulleres hvis debitor modtog noget derfor som var af betydeligt mindre værdi, og var på det tidspunkt eller senere insolvent, eller hvor denne deltog i en transaktion som havde betydelig større kapitalkrav end debitor rådede over, eller hvis debitor havde til hensigt at stifte en gæld der var klart større end dennes evne til at tilbagebetale det lånte beløb.

Som nævnt ovenfor, får en juridisk person ikke tilgivet sin gæld. Hvis et falleret selskab senere modtager aktiver, indgår disse i en ny konkursbehandling.

Finansielle institutioner som banker, sparekasser, kreditforeninger, forsikringsselskaber, m.v. kan ikke likvideres i medfør af den føderale konkurslovgivning. Disse administreres af deres respektive resortmyndigheder som administrerer eller fører tilsyn med deres fortsatte administration og eventuelle finansielle likvidering og opløsning.

2. Chapter 11 – reorganisering.

Hensigten med Chapter 11 er at give en erhvervsdrivende fysisk eller juridisk person økonomisk pusterum til at føre virksomheden videre medens forretningen reorganiseres og gælden saneres.

Når en Chapter 11 sag påbegyndes, udpeger konkursretten en kurator, såfremt dette skønnes at være i kreditorernes bedste interesse. Dette gøres i tilfælde hvor retten har ringe tiltro til debitors evner eller hæderlighed. Tit kan kreditorerne selv udpege en kurator med rettens tilladelse.

Såfremt debitor får tilladelse til at bestyre boet medens sagen står på, omtales det som et konkurs der bestyres med ”debtor in possession”. Retten kan dog til enhver tid på eget initiativ eller efter anmodning fra kreditorerne fjerne debitor som bobestyrer.

Hvis en kurator udnævnes, undersøger denne situationen og derefter fremlægger en indberetning, ofte samtidig med en reorganiseringsplan, hvis debitor ikke allerede har gjort det. Kuratoren kan dog også beslutte at anbefale likvidering og opløsning af virksomheden i medfør af Chapter 7.

Såfremt der skal reorganiseres, kræves der en detaljeret plan som dækker samtlige af virksomhedens økonomiske og strukturelle aspekter, ikke mindst, naturligvis, forretningens aktiver og passiver. Før planen kan iværksættes, skal den godkendes af konkursdommeren sammen med mere end halvdelen af de af kreditorerne der samtidig udgør mindst to tredjedele af gælden i hver kreditorklasse. For at planen skal kunne gennemføres, skal hver af kreditorerne kunne modtage mindst lige så meget som hvis boet var blevet likvideret i henhold til Chapter 7.

I modsætning til Chapter 7 likvideringer, kan juridiske personer som har gennemgået deres reorganisering godt få den overskydende del af deres gæld fjernet og deres økonomi saneret. Tit foretrækker kreditorerne denne fremgangsmåde fremfor Chapter 7 idet de håber fortsat at kunne gøre god forretning med virksomheden.

3. Chapter 13 – individuel beskyttelse.

Kun individer kan benytte sig af den beskyttelse der ligger i Chapter 13. For at opnå individuel beskyttelse må debitor være i stand til at fremvise en fast indkomst, og må ikke være i en usikret gæld som ligger over $250.000. Til sidst må debitor ikke ligge i en sikret gæld som er sammenlagt på over $750.000.

Debitor begynder sagen ved at oprette og registrere en betalingsplan i konkursretten. Planen er et forslag til hvorledes gælden skal afvikles over et nærmere angivet tidsrum, dog højst 5 år. De første afdrag på gælden skal foreligge inden der er gået 30 dage efter konkursbegæringen er registreret ved konkursretten.

Afviklingen skal ske i form af indbetalinger til en kurator udpeget af konkursretten. Denne begynder at betale kreditorerne så snart retten har godkendt planen. Når så planen er overholdt, ved at de deri beskrevne indbetalinger til kurator er sket (eller i enkelte tilfælde hvor debitor ikke har været i stand til at overholde på grund af personlige forhold og en vis rimelighed taler derfor), frigøres debitor fra resten af gælden.

I et Chapter 13 tilfælde går som regel 25% af en debitors disponible indkomst til afbetaling af gælden. Som er tilfældet i Chapter 11, kræves det at betalingen til kreditorerne ikke må være mindre end det beløb som kreditoren ellers ville være blevet betalt såfremt boet blev likvideret i henhold til Chapter 7.

Visse af debitors ejendele er unddraget kreditorforfølgning, det såkaldte ”exempt property”. Der er tale om fx. en vis andel af værdi i debitors bolig, bil, tøj, opsparede pensionsplaner, m.v., men her giver den føderale konkurslovgivning de forskellige stater mulighed for selv at statuere hvilke af debitors aktiver er unddraget kreditorforfølgning i en konkurs situation. Visse stater giver debitor lov til at vælge imellem de aktiver der er unddraget forfølgning ifølge den føderale bestemmelse og dem der er unddraget ifølge den lokale lovgivning.

Staten Florida har meget liberale bestemmelser; blandt andet, kan en debitor dér unddrage hele sin bolig (”homestead”) og sin båd. Fristelsen er derfor stor, når man befinder i en økonomisk usikker situation, at flytte til Florida eller andre stater hvor debitor nyder lignende fordele og købe både et dyrt hjem og båd. Dog kan debitors ejendele i Florida alligevel forfølges, såfremt det kan bevises af kreditorerne at disse ejendele er købt netop med den hensigt at besvige kreditorerne.

4. Når konkurs debitor ikke frigøres fra sin gæld.

Som sagt er det ikke al gæld som fjernes gennem konkurs. Juridiske personer opnår ikke at få deres gæld tilgivet i en Chapter 7 likvidering og får den kun fjernet i begrænset grad gennem en Chapter 11 reorganisering. Det er klart at hvis en gældspost ikke er anmeldt af debitor i en reorganiseringsplan fortsætter gælden selv efter

reorganiseringen. Hvis en fysisk person ikke anmelder en eksisterende gældspost fortsætter den også.

Ingen debitor, hverken et selskab eller individ kan frigøre sig fra sin skattegæld gennem konkurs. Hvis der er opstået et erstatningsansvar som følge af en bevidst skadegørende handling frigøres debitor heller ikke fra et sådan krav, ej heller fra påkrav i forbindelse med underslæb og andre retsstridige handlinger.

Debitor kan kun frigøres fra sin gæld, såfremt der er gået mere end 6 år siden sidste gang debitor blev frigjort. Der findes dog en undtagelse i Chapter 13 tilfælde, såfremt debitor har betalt mere end 70% af sin gamle gæld.

Det er også indlysende at den konkursramte ikke frigøres fra sin gæld, såfremt retten finder at denne ikke har handlet i god tro under konkursbehandlingen. Dette er især tilfældet, hvis der foreligger begrundet mistanke for at debitor retsstridigt har forsøgt at unddrage visse af sine aktiver fra konkursboet. Frigørelse af gæld kan tilbagetrækkes af retten i op til et år efter konkursen er afsluttet, hvis det opdages at debitor har handlet svigagtigt.

Selv om debitor frigøres fra sin gæld betyder dette ikke at debitors garanter, kautionister, forsikringsgivere m.v. frigøres. Snarere tværtimod, i mange tilfælde betyder det at der først nu kan rejses krav mod disse.

Leave a Reply