KONTRAKTFORMER OG KLAUSULER

I det følgende, for at gøre det lidt lettere at illustrere amerikanske kontrakter, benyttes et fiktivt dansk selskab – Dansk Eksportkompagnie A/S. Dansk Eksportkompagnie A/S sælger sine varer – elektronisk reparationsudstyr – til det amerikanske marked gennem sit datterselskab Danish American Subsidiary, Inc. Den amerikanske medkontrahent er det ligeledes fiktive amerikanske selskab American Electronics Import Co., Inc.

I USA kan en kontrakt forekomme som en trykt formular med et par tilføjelser og ændringer eller, hvilket er mere almindeligt, et langt dokument, udarbejdet i stor detalje med en enkelt eller en serie transaktioner i sigte. Som regel er sidstnævnte dokumentform benyttet i forbindelse med transaktioner, hvor man søger at etablere vedvarende kommercielle forhold som lejemål eller agent- og distributionsaftaler.

1. Trykte formularer.

Ofte fremstiller en virksomhed sine egne trykte formularer, når der er mulighed for at benytte samme form for kontrakt igen og igen i forretningen, som fx. salgsordrer og ordrebekræftelser, leasingaftaler, ansættelsesaftaler m.v.

Generelt fremstår disse standardbetingelser på bagsiden af et dokument hvor forsiden beskriver detaljerne i den pågældende transaktion, fx. en ordrebekræftelse.

For at der ikke skal ske misforståelser – og i visse amerikanske jurisdiktioner – for at bestemmelserne skal være gyldige, står der ofte en – med fede bogstaver eller evt. i en anden farve – tydeligt angivet varsel på forsiden om, at aftalen er underkastet kontraktvilkårene på den modsatte side, fx.:

THIS CONTRACT IS SUBJECT TO THE TERMS AND CONDITIONS APPEARING ON THE REVERSE SIDE HEREOF.

Når man fremstiller en trykt formular, skal man være helt sikker på, hvad der kommer til at stå. Hvis der opstår fortolkningsspørgsmål i forbindelse med en trykt kontrakt, fortolkes teksten som regel imod den part som i sin tid har udfærdiget kontrakten. Som sagt er mange aftaler underkastet regler om tilbud og accept, hvorved yderligere bestemmelser, som er tilføjet i en accept, bliver en del af aftalen medmindre tilbudsgiveren reagerer inden for kort tid.

Dette gælder ikke mindst salgsaftaler under UCC. Derfor er det ofte tilrådeligt, at man tilføjer yderligere tekst på forsiden om, at bestemmelserne på den modsatte side ikke kan ændres, eller bestemmelser tilføjet uden udtrykkelig skriftlig aftale mellem parterne fx.:

THE TERMS AND CONDITIONS HEREOF MAY NOT BE MODIFIED, AMENDED OR ADDED TO AND ANY, ATTEMPT TO DO SO WILL NOT BE BINDING UNLESS MADE IN WRITING AND SIGNED BY AN AUTHORIZED OFFICER OR AGENT OF DANISH AMERICAN SUBSIDIARY, INC.

2. Formelle aftaler

Formelle amerikanske aftaler forekommer ofte ret arkaiske i deres sprogbrug. Meget af kontraktterminologien har været prøvet i retspraksis gennem mange generationer. Der er derfor ikke megen tilbøjelighed til at ændre begreber, som efterhånden er blevet ganske entydige, hvilket ofte kan virke forvirrende på udlændinge.

Tit begynder en formel aftale med en formel beskrivelse af parterne:

AGREEMENT made this day of , 2001 among and between Dansk Eksportør A/S, a Danish corporation, with a principal business address at Imaginærvej 1, Copenhagen, Denmark (hereinafter referred to as ”DE”); Danish American Subsidiary, Inc., a New York corporation with a principal business address at 100 Nosuch Street, City of New York, New York State (”DAS”); and American Electronics Imports Co., Inc., a Delaware corporation with a principal business address at 1776 Neverwas Boulevard, Los Angeles, California (“AEI”)

I en lang kontrakt kan det ofte være praktisk at benytte forkortelser i stedet for parternes fulde navne. Det er selvfølgeligt vitalt, at disse forkortelser er entydige. Man kan også benytte en parts retsstilling i kontrakten som beskrivelse som fx. ”Seller”, ”Distributor”, ”Agent”, ”Employer”, o.s.v.

Ofte benyttes en dato, som er før en kontraktens indgåelse for at fastlægge, at parterne er enige om, at aftalen har tilbagevirkende kraft. Kontrakten begynder så med ”Agreement made as of (dato)”.

I USA skal en aftale bestå af gensidige ydelser for at være bindende. Man indgår en forpligtelse ”in consideration of” en vis modydelse. Hvis denne modydelse, som ikke behøver at være af samme størrelsesorden som forpligtelsen, ikke eksisterer, er der juridisk ikke indgået nogen kontrakt. At en konkret modydelse eksisterer, fremgår jo som regel ganske tydeligt af en kontrakt, og tit står der i begyndelsen af en kontrakt,

hvad denne ydelse er, fx. i en købe- eller lejekontrakt: ”In consideration of ONE HUNDRED THOUSAND US DOLLARS AND NO CENTS ($100,000.00), Seller agrees to sell to Buyer…”.

Men i tilfælde hvor det ikke helt tydeligt fremgår af aftalen, hvad de forskellige ydelser og modydelser skal være, og således at der ikke skal herske nogen tvivl, er det almindeligt at indsætte en standardformular om, at på basis af parternes gensidige løfter er man blevet enige om følgende. En noget gammeldags formular, som stadigvæk benyttes, er: ”Now, therefore, in consideration of the mutual covenants herein contained, it is mutually agreed as follows…”, og så kommer kontraktens bestemmelser. Men når der ikke hersker tvivl, kan man sagtens nøjes med en tekst som ”It is agreed as follows…”. Kontraktens bestemmelser følger så derefter.

Des klarere og mere utvetydige bestemmelserne, er des mindre chance er der for at de ved senere lejlighed skal fortolkes af en dommer eller en jury.

Såfremt en eventuel domstol ikke kan udlede parternes intentioner fra selve aftalens tekst, kan man risikere at der skal vidneafhøringer til om hvad parterne sagde eller mente, da de indgik aftalen m.v. Det kan selvsagt også skabe enorm usikkerhed i et forretningsforhold, hvis parterne ikke selv er sikre på, hvad de blev enige om.

Der er visse principper, man bør have in mente, når man skriver kontrakt i USA. Et er ”ejusdem generis” reglen, hvor generelle begreber, som følger specifikke begreber, gives en begrænset betydning.

Fx. hvis der skal beskrives en række konkurrerende produkter, som DE og DAS ikke ønsker, AEI skal handle med, bør bestemmelserne ikke begynde med en snæver beskrivelse af visse elektroniske produkter, som kun benyttes inden for et meget begrænset område i forbindelse med reparation af visse computere, og så følge det op med en generel beskrivelse af elektroniske produkter.

Udkastet til bestemmelsen burde derfor snarere begynde med det generelle, som følger: ”All kinds of electronic equipment, including the necessary software used in the installation and repair of automatic data processing equipment, including, but not limited to…” her kan man så give en detaljeret beskrivelse både af de computertyper, som produktet benyttes til, og de produkter som de anser for at være konkurrerende med deres egne. Hvis der så senere skulle dukke et produkt op, som DE og DAS ikke har taget højde for, så anses bestemmelsen ikke for at være en udtømmende beskrivelse af de konkurrerende produkter, som AEI påbydes ikke at handle med, og den danske producent og dens amerikanske datterselskab har en bedre chance for at håndhæve bestemmelsen over for AEI.

Aftaler om senere at indgå aftale er ikke gyldige. En bestemmelse om, at ”within twelve months from the date of this contract, the parties will agree on a fair price for the Product”, beskriver vel nok parternes nuværende hensigter, men et sådant løfte om en fremtidig aftale omtales som en ”executory contract” og kan ikke håndhæves.

Som regel afsluttes en formel kontrakt med en klausul, hvori parterne igen bevidner, at der eksisterer en formel aftale:

IN WITNESS WHEREOF, the Parties hereto have executed this Agreement the day and year first above written”

Eller hvis man har benyttet sig af ”as of” terminologien:

IN WITNESS WHEREOF, the Parties have executed this Agreement as of the day first above written, this day of 2002.

Til sidst skal kontrakten skrives under. Der opstår tit retstvister, når det ikke helt klart fremgår, hvorvidt den part, som bindes af underskriften, er en person eller et selskab eller begge, eller om personen binder flere selskaber.

Hvis der er tale om et selskab, bør selskabsnavnet først fremstå. Den, der kan tegne selskabet, bør så skrive under nedenfor. Under signaturen bør man angive navn og stilling:

Danish American Subsidiary, Inc.

By: (underskrift)______
Frode Forretningsmand, President

Tit kræves der en, attest fra selskabets Corporate Secretary på, at vedkommende har den fornødne bemyndigelse fra selskabets bestyrelse til at underskrive aftalen på selskabets vegne:

ATTEST:

__________________
Corporate Secretary

(Corporate Seal)

Firmaseglet påføres som regel henover Secretarys underskrift. Attestering af selskabets Secretary og påførelse af firmaseglet berører i mange tilfælde ikke nødvendigvis aftalens gyldighed, men det bliver sværere for firmaet senere at påstå, at aftalen er indgået uden autorisation.

Der findes mange former for aftaler, hvor underskriften af selv selskabets President ikke er nok i sig selv, uden at der foreligger denne yderligere attest. Som regel vil en amerikansk bank ikke åbne en firmakonto, uden at attesten foreligger. Et kommercielt lejemål vil også kræve en attest. Det er derfor, som andetsteds nævnt, at et amerikansk aktieselskabs President og Secretary ofte ikke kan være den samme person.

Det kan dreje sig om en aftale, som det må stå medkontrahenten helt klart, at selskabet ikke kan underkaste sig sådanne ekstraordinære forpligtelser, uden at bestyrelsen har indvilliget deri. I enkelte tilfælde er aftaler af en sådan beskaffenhed, at det er påbudt ved lov, at deres gyldighed afhænger af en attest om godkendelse ikke alene fra selskabets bestyrelse, men også flertallet (eller et kvalificeret flertal) af selskabets aktionærer, fx. en aftale om selskabets fusionering eller salg eller pantsættelse af selskabets faste ejendom eller andre væsentlige aktiver.

3. Brevaftaler

En relativt ukompliceret aftale kan også foreligge som et kort brev med en beskrivelse af aftalen og med begge parters underskrift. Typisk vil dette ske i form af et brev med et forslag fra den ene part, adresseret til den anden, som slutter med en paragraf, hvori adressaten opfordres til at underskrive, hvis han er indforstået med aftalen, fx.:

If the foregoing correctly sets forth our understanding, please signify your agreement hereto by signing and returning the enclosed copy of this letter.

eller

Your signature below will constitute this a binding agreement between us

Very truly yours,

Danish American Subsidiary, Inc.

By: ______________________________
Frode Forretningsmand, President

AGREED TO AND ACCEPTED
This day of 2001.

American Electronics Imports Co., Inc.

By:_____________________________________
Betty Businesswoman, Executive Vice President

Aftalen er bindene, når tilbudsgiveren har modtaget den af medkontrahenten underskrevne brevaftale retur.

4. Indgåelse af aftaler gennem udtrykkelig eller stiltiende accept af trykte betingelser.

Hvorledes en dansk eksportør end har bestemt sig at bevæge sig inde på det amerikanske marked, er det endelige formål jo at sælge sine produkter til amerikanske aftagere. Al salg sker naturligvis i form af en aftale, og når der er tale om salg af danske varer i USA, vil der næsten altid foreligge en aftale i skriftlig form.

Den ovenfor omtalte Uniform Commercial Code har haft væsentlig indflydelse på hvornår og hvorledes aftaler om salg anses for at være bindende, men handelssædvaner har stadigvæk stor betydning. Både UCC og retspraksis benytter hyppigt udtrykket ”commercially reasonable”. Dette er en ikke nærmere defineret juridisk standard, som blandt andet kræver, at accept skal gives inden for et kommercielt rimeligt tidsrum efter modtagelse af et tilbud. Hvad dette tidsrum skal være, afhænger af handelssædvanerne i den pågældende branche.

Ifølge tidligere almen amerikansk retspraksis skulle en accept i alle henseender afspejle tilbudet, ellers ansås det for at være et modtilbud. Yderligere kunne ingen af parterne, ifølge almindelige retsgrundsætninger inden for amerikansk aftaleret, ensidigt pålægge nye betingelser i aftalen. Disse principper er til en vis grad modificeret af UCC, for så vidt angår kommercielle salgsaftaler.

UCC’s bestemmelser bevirker, at en aftale om salg af varer kan indgås i en hvilken som helst form, som er tilstrækkelig til at bevise, at der foreligger enighed om at indgå aftalen. Beviset kan naturligvis indbefatte parternes senere handlemåde, som anses for at være en stiltiende anerkendelse af, at en aftale er indgået.

Der bestemmes yderligere i lovkomplekset, at det under de konkrete omstændigheder er muligt at påvise, at der er tilstrækkelig enighed mellem parterne til at fastslå at en aftale faktisk blev indgået, uden at det er klart, hvornår dette er sket.

5. Væsentlige bestemmelser i en amerikansk kontrakt.

Hver kontrakt angår naturligvis en særegen transaktion eller retsligt forhold, men de har selvfølgelig alle fællestræk – der skal være en beskrivelse af parterne, ydelserne og forpligtelserne, betaling o.s.v. Alt skal identificeres.

(i) Indledende paragraffer – parternes forudsætninger og aftalens formål.

Parterne skal beskrives på entydig måde gennem hele kontrakten, således at der ved senere given lejlighed ikke skal herske tvivl, hvem der – og der kan jo være mange parter til en aftale – skal være ansvarlig for de forskellige forpligtelser og/eller opnå de rettigheder, som er beskrevet i kontraktens enkelte bestemmelser.

Det er kutyme, at baggrunden for aftalens indgåelse også fremgår i de indledende paragraffer i begyndelsen af kontrakten. Selv om disse paragraffer – som kollektivt er betegnet som præamblen – ikke er bindene bestemmelser i sig selv, kan de være med til at vise, hvilke forudsætninger parterne havde, da de indgik aftalen, og dermed være behjælpelige i kontraktens fortolkning. De kan også benyttes til at beskrive de varer, som aftalen dækker, aftalens geografiske område og formål o.s.v.

Selve kontrakten bliver hverken mere eller mindre gyldig, hvis man undlader disse ”whereas” – klausuler, men de kan tit være nyttige, hvis det senere skulle blive nødvendigt, at belyse parternes forudsætninger, da de indgik aftalen. Parterne indestår også til en vis grad, for hvorledes de lader sig beskrive.

Derefter beskrives kontraktens formal, og så går man videre til aftalens specielle bestemmelser. Det må igen understreges, at ovenstående blot er en af mange måder, hvorpå man opbygger en kontrakt i USA.

(ii) Kontraktens varighed.

Det er klart, at den tid som kontrakten skal være gældende, nøje skal specificeres. Hvis kontrakten tier, kan der opstå spørgsmål om, hvorvidt det var parternes hensigt at lade den gælde for en rimelig tid, eller om den frit kunne opsiges af enhver af parterne. Man kan oven i købet risikere, at en domstol, efter omstændighederne finder, at parterne havde besluttet, at kontrakten skulle være uopsigelig. Hvis kontrakten skal gælde gennem længere tid, er det tilrådeligt at sørge for, at der er en bestemmelse, som giver en mulighed for at opsige kontrakten før kontraktens ophørsdato.

Denne ret til at opsige kan være af væsentlig betydning. Det kan fx. være, at en dansk eksportør har indgået en eksklusiv distributionsaftale, og den amerikanske distributør enten ikke evner at udvikle markedet for produktet eller simpelthen intet foretager sig.

Det kan også være, at den danske eksportørs egen virksomhed ændrer beskaffenhed, eller at man simpelthen ønsker at ophøre med, at gøre forretning. Medmindre kontrakten udtrykkeligt eller stiltiende giver mulighed for, at den kan opsiges i sådanne tilfælde, kan man risikere at blive holdt ansvarlig for kontraktbrud:

I forbindelse med langtidsaftaler må man også tage hensyn til parternes mulige insolvens i kontraktens levetid, og hvilken indflydelse denne kan have for kontrakten. Da den blotte insolvens generelt ikke betragtes som et forventet brud på kontrakten, der giver den anden part mulighed for at trække sig ud, bør en bestemmelse indføjes, som giver den anden part ret til at opsige kontrakten, når visse insolvenssituationer opstår.

(iii) Opsigelse.

Det, at parterne under visse omstændigheder og i overensstemmelse med opsigelsesvilkårene i en kontrakt har mulighed for at opsige den inden den udløber, har ingen indflydelse på aftalens gyldighed. Men hvis hver af parterne ubetinget har mulighed for at gå fra aftalen uden videre, kan en domstol let finde, at der faktisk ikke foreligger nogen aftale. Man bør derfor sørge for, at der foreligger en opsigelsesklausul med en vis opsigelsesperiode. Hvor lang denne skal være, dikteres af parternes forretningsmæssige hensyn:

En sådan opsigelse kan betinges af yderligere vilkår, fx. at en distributørs lager skal tilbagekøbes af fabrikanten, og at distributøren skal tilbagesende reklamematerialer, brochurer og vareprøver.

(iv) Bindende varsel.

Hver kontrakt bør indeholde en bestemmelse om, hvorledes parterne formelt kan give hinanden formel varsel om, at de agter at udføre en nærmere bestemt handling, som har en vis juridisk virkning på aftalen (”notice”), det være sig en option om at ændre eller forlænge kontrakten, et opsigelsesvarsel, en påstand om misligholdelse.

Der bør sørges for, at varsler bør sendes på en sådan måde at det kan bevises at meddelelsen er modtaget, og tidspunktet dette er sket. Derfor aftales det næsten altid i USA, at varslet sendes ”Certified Mail – Return Receipt Requested”. Dermed ikke sagt, at man ikke samtidig kan sende varslet pr. fax, e-post eller lignende, således at den anden part kan orienteres med det samme.

Klausulen skal bestemme, hvornår notifikationen får juridisk virkning, hvorvidt det er fra og med det tidspunkt, det er sendt eller modtaget. Den bør også tage højde for den mulighed, at parterne flytter i kontraktperioden, og at adresseændringer bør meddeles på samme formelle måde.

Selvfølgelig, hvis man erfarer ad anden vej, at medkontrahenten har skiftet adresse, uden at man har modtaget formel notifikation om adresseændring, gør man naturligvis klogt i at sende fremtidige meddelelser til både den gamle og den nye adresse.

(v) Insolvens.

I forbindelse med langtidsaftaler er det ofte vigtigt for den part, som giver en eksklusiv ret til en anden, at sørge for at alle insolvenssituationer er dækket i kontrakten. Til gengæld har den anden side, som har opnået eksklusive rettigheder, en interesse i at begrænse de forskellige former for insolvenssituationer, som kan give den anden part mulighed for at ophæve kontrakten.

(vi) Automatisk fornyelse.

Det hænder ofte, at parterne fortsætter deres forretningsforhold uden at ænse, at kontrakten i overensstemmelse med sit indhold er udløbet. Ofte bliver det et spørgsmål om hvorvidt en eller begge parter frit kan gå fra aftalen eller om aftalen automatisk er blevet forlænget.

For at undgå denne uvished tilrådes det derfor at aftalen udtrykkeligt bestemmer, hvorledes den afsluttes og evt. fornyes eller forlænges. Den kan fx. indeholde en bestemmelse om, at den fornyes automatisk for en vis tidsperiode, medmindre en af parterne inden for en vis frist, før kontrakten er udløbet, giver den anden skriftligt varsel om, at kontrakten ikke skal fornyes.

Der kan vælges imellem at lade kontrakten forny automatisk eller bestemme, at dette kun kan ske, når parterne formelt har erklæret, at de ønsker den fornyet.

Når man har med fornyelser og forlængelser at gøre, især i forbindelse med eksklusive handelsagenturer og distributører, er det vigtigt, at man har en mulighed for at afslutte aftalen, ellers kan man faktisk risikere, at en lokal domstol beslutter, at aftalen er ”perpetual” og skal gælde i en uendelighed.

(vii) Tid og sted for kontraktens opfyldelse.

Det er naturligvis væsentligt, at parterne udtrykker sig så præcist, som de kan, i en aftale om hvilke handlinger der udgør opfyldelsen af parternes forpligtelser. I en salgskontrakt bør det fx. præciseres, at sælgeren er indforstået med at sælge og køberen at købe det, som er transaktionens genstand.

Hvis der er tale om en tjenesteydelse, må den, som skal udføre arbejdet, udtrykkeligt erklære at være indforstået med det arbejde, som skal udføres, og den som skal modtage tjenesteydelsen, skal være udtrykkeligt enig i ydelsens beskaffenhed og forpligte sig til at betale derfor.

I en byggekontrakt bør det klart fremgå af kontrakten, at bygherren forpligter sig til at bygge en konstruktion i overensstemmelse med detaljerede planer og specifikationer, som er vedhæftet kontrakten. Naturligvis forpligter byggeentreprenøren sig at betale derfor.

Hvis aftalen gælder en ydelse som har en meget teknisk beskaffenhed, kan det besluttes, at en særligt udpeget tredjemand bindende kan afgøre, hvorvidt aftalen er opfyldt, og hvis en myndigheds tilladelse er påkrævet, bør det gøres klart, hvilken af parterne der skal anskaffe tilladelserne og inden for hvilke tidsfrister dette skal ske:

Især i en amerikansk kontrakt er det vigtigt nøje at beskrive parternes respektive forpligtelser, og hvad der udgør opfyldelse af disse.

Hvis parterne ikke har aftalt tidspunktet eller tidspunkterne for kontraktens opfyldelse kan de risikere, at domstolene nægter at håndhæve den hvis den er undergivet Statute of Frauds.

Opfyldelsestidspunktet er ofte både en betingelse og et løfte. Især i byggekontrakter er der aftalt forud fastsatte erstatningsbeløb for forsinkelser i byggeriet.

I visse tilfælde kan omstændigheder indtræffe som kan føre til, at parternes ydelser bliver forsinket eller umuliggjort, uden at nogen af parterne kan tillægges skylden derfor. Man indføjer derfor næsten altid force majeure klausuler.

Parterne kan også have interesse i, at kontrakten giver mulighed for at de kan trække sig ud af aftalen, hvis den ikke kan opfyldes inden for en vis tidsfrist.

(viii) Betaling.

Kontrakten bør specificere tid, sted og den person, til hvem betaling skal ske, og under hvilke omstændigheder dette skal foregå. Som tilfældet er med levering, skal alt dette foregå på skrift for at undgå Statute of Frauds problemer.

Medmindre der er en anderledes gældende handelssædvane, er formodningen, at levering og betaling sker samtidigt. Derfor hvis betaling skal ske på et andet tidspunkt end levering, bør dette udtrykkeligt fremgå af aftalen. Hvis betaling skal ske i en bestemt bank eller mod levering af bestemte, dokumenter bør også dette tydeligt stå i kontrakten.

Især når der er tale om internationale transaktioner, kan betalingsbetingelserne være ganske komplicerede. Kontrakten bør specificere, i hvilken valuta betaling skal ske, hvorledes pengene skal overføres, evt. fastlagte valutakurser o.s.v.

Hvis en ”Letter of Credit ” ofte forkortet til ”L/C”, altså en rembours, er oprettet som sikkerhed mod betaling skal remboursens betingelser nøje beskrives.

I øvrigt benyttes rembours ikke i så stort omfang i USA som i Europa i forbindelse med kreditgivning. I USA sikrer man sig sædvanligvis gennem registrering af sikkerhedsrettigheder under Uniform Commercial Code.

Parterne kan risikere, at der opstår restriktioner i valutaoverførelser, og at der kræves diverse godkendelser fra myndighedernes side. Kontrakten bør da indeholde en bestemmelse om, at visse af parterne er forpligtede til at opnå en sådan godkendelse, og at den anden er forpligtet til at samarbejde med disse, således at ansøgningerne m.v. opnås.

I sådanne tilfælde bør kontrakten også give hjemmel for at den kan ophæves, hvis en godkendelse eller dispensation, som er bestemmende for, om betaling kan ske eller ikke kan opnås inden for en bestemt tidsfrist, uden at nogen af parterne kan lægges til last.

Hvis betaling skal ske i afdrag, bør kontrakten indeholde en bestemmelse om, at hvis den, som er pålagt af kontrakten om at yde betaling, er forsinket med at betale et afdrag eller en del deraf, om det er renter eller hovedstol, forfalder alle senere afdrag med det samme, ”acceleration”. Ellers, hvis kontrakten ikke giver hjemmel derfor, kan kreditor kun sagsøge om de forfaldne afdrag.

Naturligvis bør kontrakten sørge for at, debitor får den fornødne varsel og gives en yderligere frist for rettidig betaling inden resten af afdragene forfalder. Hvor megen frist der skal gives, dikteres af transaktionens karakter.

Andre klausuler vedrørende betaling i afdrag indføjes tit af debitor, hvorved debitor opnår ret til at forudbetale afdragene og spare renter derved. Debitor har normalt ikke denne ret, medmindre dette udtrykkeligt står i aftalen. Omvendt har kreditor i tilfælde af at en delvis forudbetaling i interesse at, pengene skal godskrives til de tidligste afdrag.

(ix) Ansvarsbegrænsninger.

Man må ikke svigte sine kontraktforpligtelser, blot fordi de er svære at opfylde, men man er lovligt undskyldt, såfremt ens manglende evne til opfylde kontrakten er skabt af omstændigheder, som man ikke har haft mulighed for at forhindre. Som der er tilfældet i Danmark, kan force majeure ( i USA ofte betegnet som ”act of God”) være en

acceptable undskyldning for ikke at opfylde en aftale. Der kræves naturligvis, at disse hindringer i kontraktens opfyldelse ikke med rimelighed har kunne afværges.

Problemet ligger som regel i usikkerheden omkring benyttelse af force majeure principper. Der er tit uklare afgrænsninger, hvor det bliver svært at bedømme hvorvidt en konkret situation er dækket. Som regel vil noget som man med rimelighed kunne have garderet sig imod, ikke blive anset for at være en act of God. Man vil som regel ikke kunne undgå ansvar for kontraktsvigt, selv om der foreligger objektiv umulighed, fx. på grund af en strejke eller lockout, eller fordi varerne ikke kan fremskaffes, hvis man med rimelighed har kunnet forudse, at problemet kunne opstå, og alligevel ikke har planlagt alternative måder, at opfylde kontrakten på.

For at undgå sådanne situationer er det meget almindeligt, at der indføres en bestemmelse, som frigør parterne i nærmere betegnet force majeure situationer. Man kan også ved kontraktbestemmelse begrænse de følgeskader, som kan opstå som resultat af manglende opfyldelse. Til sidst kan man bestemme, at reklamering skal ske inden for nærmere angivne tidsfrister.

(x) Opfyldelsestidspunktet som materiel betingelse – ”time is of the essence”.

Som tidligere nævnt er udtrykket ”time is of the essence” en såkaldt term of art, som gør tidspunktet til at foretage en nærmere bestemt handling til en materiel betingelse.

Selv om en bestemt dato, hvor en part skulle have udført visse af sine forpligtelser, er nedfældet i kontrakten, betyder dette ikke nødvendigvis altid, at den pågældende har gjort sig skyldig i kontraktbrud, hvis denne har overskredet datoen uden at have opfyldt sin forpligtelse. Dette gælder især, hvis der er tale om små tidsoverskridelser, og den anden part ikke er blevet skadet af forsinkelsen.

Men hvis udtrykket ”time is of the essence” er indføjet for at gælde for en eller flere bestemmelser eller hele kontrakten, så kan medkontrahenten trække sig ud af aftalen selv om der tale om små og relativt harmløse forsinkelser.

Selv hvis fastsatte tidspunkter ikke er indsat i en kontrakt som er underkastet ”time is of the essence” påbudet, vil parterne alligevel være forpligtede til at opfylde alle de forpligtelser, som er blevet dem pålagt så hurtigt som muligt.

(xi) Forud fastsat erstatning – liquidated damages.

Domstolene nægter at håndhæve en bestemmelse om, at den, som misligholder en kontrakt, skal betale en nærmere bestemt bod (”penalty”), selv om bodens størrelse ingen relation har til den skade som den anden part lider som følge af misligholdelsen. Men det er lovligt i en kontrakt at indføre en bestemmelse om forud fastsat erstatning (”liquidated

damages”), når den forventede skade ellers ville være vanskelig at bedømme, og hvor den ikke – set i forhold til den forventede skade – er så stor, at den kan anses for at være en bod.

Forud fastsatte erstatningsbeløb er naturligvis især tit indføjet i byggekontrakter. Parterne kan enes om, at i de tilfælde entreprenøren ikke får bestemt arbejde færdiggjort inden for visse tidsfrister, skal denne betale et forud fastsat beløb for hver dag, arbejdet er forsinket, men beløbet må ikke være sat så højt i forhold til den forventede skade, at det ligner en bod. Hvis dette er tilfældet, vil domstolene ikke håndhæve bestemmelsen.

Selv om domstolene vil nægte at håndhæve en bod, kan den part som er skadet af forsinkelsen stadigvæk søge positiv opfyldelsesinteresse, medmindre der står i kontrakten, at boden skal være den eneste form for oprejsning (”sole remedy”), som skadelidte kan søge.

(xii) Lovvalg,

Det er tit væsentligt, at man sørger for at kontrakten har en bestemmelse om, hvilket lands eller enkeltstats lovgivning skal gælde for kontrakten og dens fortolkning. Ofte søger danske erhvervsdrivende at overtale deres amerikanske medkontrahenter til at gå med til, at dansk ret skal benyttes, men det er de som regel utilbøjelige til. Amerikanske domstole vil generelt håndhæve lovvalget, hvis der er et rimeligt sammenhæng mellem kontrakten eller parterne og det valgte lands eller enkeltstats lovgivning.

I visse kontraktforhold har en dansk eksportør en fordel ved at benytte amerikansk fremfor dansk ret. Dette gælder især, når der er tale om kontrakter med amerikanske agenter og handelsrepræsentanter. Den som eksporterer varer til det amerikanske marked, har en stærk interesse i at bevarer sin standsningsret og andre former for sikkerhed i de solgte varer. Dette gives gennem visse bestemmelser i Uniform Commercial Code. Selv om man vælger fx. dansk lovgivning, hvis der er behov derfor, kan man vælge amerikansk ret til dette eller andre begrænsede formål.

(xiii) Værneting og Voldgift.

Det er enormt fordelagtigt at sikre sig, at der er en voldgiftsklausul i aftalen. Man undgår derved risikoen for at blive bragt foran en lokal domstol og jury i en fjern stat. Voldgift er som altovervejende hovedregel betydeligt hurtigere og billigere end at få tvisten afgjort foran en dommer og evt. en jury.

Ved at indgå en voldgiftsaftale frafalder hver af parterne ret til egenhændigt deres at påbegynde en sag ved en domstol. Når der foreligger en voldgiftsklausul i en kontrakt, skal en domstol afvise søgsmålet. Derfor kræves det at især voldgiftsbestemmelsen klart og entydigt skal fremgå af aftalen. Såfremt en virksomhed benytter trykte formularer

med sine egne standardbetingelser på bagsiden af sine salgsordrer, bekræftelser, fakturaer o.s.v., og man ønsker at benytte en voldgiftsklausul, bør der være en tydelig henvisning dertil på dokumentets forside, ellers kan man risikere, at en domstol ikke vil anerkende, at der skulle foreligge en aftale om afgift.

En typisk amerikansk voldgiftsklausul er:

Any controversy or claim arising out of or relating to this Agreement, or the breach thereof shall be settled by arbitration in New York in accordance with the Rules of the American Arbitration Association then obtaining, and judgment upon its award may be rendered in any court having jurisdiction thereof.

Der findes mange amerikanske voldgiftsorganisationer, men American Arbitration Association er vel nok den mest benyttede. De fleste andre er begrænset til kommercielle brancher, som fx. Society of Maritime Arbitrators, o.s.v.

Lykkes det at indgå aftale om voldgift i Danmark benytter man ofte det Danske Voldgifts Institut og man kan benytte tekst som følgende:

Any dispute or claim arising out of or in connection with this contract, or the breach, termination or invalidity thereof shall be settled by arbitration in accordance with the Rules of Procedure then obtaining of the Danish Institute of Arbitration (Copenhagen Arbitration). The arbitration tribunal shall be composed of three arbitrators. Each party shall appoint one arbitrator and the Institute shall appoint a third arbitrator who shall be the Chairman of the arbitration tribunal. The arbitrators appointed by the parties shall be commercial men. If a party has not appointed an arbitrator within 30 days of having requested or received notice of the arbitration, such arbitrator shall be appointed by the Institute. The arbitration shall take place in Copenhagen, Denmark. The language of the proceedings shall be English. This Agreement and its interpretation shall be governed by Danish law. Judgment upon any award rendered by the arbitration tribunal may be entered in any court having jurisdiction thereof.

Man kan også benytte Sø- og Handelsretten i København:

This Agreement shall be governed by Danish law. Any controversy or claims arising out of or relating to this Agreement shall be finally settled by arbitration in Copenhagen, Denmark in accordance with the Danish Statute of Arbitration and under the auspices of the Maritime and Commercial Court of Copenhagen. The Parties agree that the losing Party to such arbitration shall bear the costs of the proceedings, including reasonable, attorneys fees. Judgment upon an arbitration award may be rendered in any court of competent jurisdiction or application may be made to any such court for judicial acceptance or an order
of enforcement of the award, as the case may be, and each Party agrees that any such award may be supported by a decree of specific performance or other appropriate injunctive relief.

Voldgiftsdomstolene benytter den lovgivning, som er fastlagt i aftalen. Parterne kan frit bestemme, at en amerikansk voldgiftsdomstol skal benytte dansk ret, eller at de danske voldgiftsmænd skal træffe deres afgørelse efter amerikansk ret.

En voldgiftsklausul, der kun giver den ene part ret til at forlange voldgift, vil som regel ikke blive håndhævet af domstolene.

(xiv) Konkurrencebegrænsninger.

Aftaler om konkurrencebegrænsninger (”restrictive covenants”) håndhæves i USA, men domstolene er betydeligt mere lempelige i deres behandling af sådanne klausuler hvis de er led i en overtagelse af en forretning eller praksis, end hvis de er indeholdt i en ansættelsesaftale. Det er klart, at goodwill indgår som en vigtig, og i mange tilfælde tillige den væsentligste, bestanddel i en forretning eller praksis. Hvis sælgeren konkurrerer med sin gamle forretning, kan køberen risikere at miste en del eller hele forretningens værdi.

Domstolene vil håndhæve de fleste restrictive covenants, når det gælder salg af en virksomhed, så længe de ikke er helt urimeligt hårde i forhold til forretningens beskaffenhed, når man tager de erhvervsområder de skal dække i betragtning, den geografiske udstrækning og den tidsperiode hvori den skal være gældende.

Når der er indsat bestemmelser om konkurrencebegrænsninger i en ansættelsesaftale tager domstolene en anderledes hårdere kurs grundet arbejdsgiverens generelt stærkere position. Man vil så vidt muligt beskytte den ansattes frie ernæringsret.

(xv) Standardkontraktbetingelser.

Der findes en lange række bestemmelser, som er blevet gjort til standardklausuler som de fleste amerikanske kontrakter har til fælles. Det drejer sig om det såkaldte ”boilerplate”, udfyldende bestemmelser som parterne rutinemæssigt aftaler, som regel uden at lægge særligt meget mærke til dem. Sådanne klausuler kan dog have meget stor betydning i en konkret sag, især hvis de glimrer ved deres fravær. Man bør vurdere indføjelse af variationer af følgende betingelser, hver gang man skriver amerikansk kontrakt.

Der indføjes næsten altid en bestemmelse om at kontrakten udelukkende udgør hele aftalen mellem parterne angående aftalens genstand. En såkaldt ”merger clause” er en bestemmelse hvorved man helt undgår, at bevisførelse om tidligere mundtlige aftaler om kontraktemnet tillades gennem en eller flere undtagelser til parol evidence reglerne:

This Agreement supersedes all agreements previously made between the parties relating to its subject matter. There are no other understandings or agreements between them.

Kontrakten bør også indeholde en bestemmelse om, at den kun kan ændres gennem en senere skriftlig, behørigt underskrevet af begge parter, fx.:

This Agreement contains the entire understanding of the Parties. It may not be changed orally, but only by an Agreement in writing signed by the Party against whom enforcement of any waiver, change modification, extension or discharge is sought.

Samme klausul kan også indeholde bestemmelser om at ingen agenter eller andre repræsentanter har fuldmagt til at binde de respektive parter til ændringer i aftalen.

Der indføjes også næsten altid en såkaldt ”non-waiver clause”. Dette er en bestemmelse om at eftergivelse i et eller flere tilfælde ikke skaber rettigheder for medkontrahenten. Som er tilfældet i Danmark, kan eftergivelse, i tilfælde hvor en af parterne ikke opfylder en eller flere af sin forpligtelser i aftalen, føre til en stiltiende forståelse af at aftalen nu er ændret til fordel for den part, som har misligholdt aftalen. I visse amerikanske jurisdiktioner kunne dette føre til, at en part gennem sin misligholdelse af aftalen ligefrem har forbedret sin position, hvis den anden part ikke udtrykkeligt har protesteret mod misligholdelsen. For at dette ikke skal ske, indeholder de fleste amerikanske kontrakter en bestemmelse om, at eftergivelse af den anden parts misligholdelse ingen rettigheder skaber for denne fx.:

No delay or failure by either party to exercise any right under this Agreement and no partial or single exercise of that right, shall constitute a waiver of that or any other right, unless otherwise provided herein.

eller:
Any waiver by either Party of a breach of any provision of this Agreement must be in writing and shall not operate or be construed as a waiver of any subsequent breach.

En danske virksomhed der kommer ind på det amerikanske marked, og dens danske rådgivere er ikke nødvendigvis velbevandret i amerikansk ret, og det skulle nødigt ske, at hele kontrakten bliver underkendt, fordi en eller flere bestemmelser ikke er gyldige efter amerikansk ret. Derfor ville det være nyttigt at sørge for, at en bestemmelse med følgende eller lignende tekst bliver indføjet i kontrakten:

The provisions hereof are severable. The invalidity or illegality of any one or more provisions herein shall not render this Agreement invalid or void and all other provisions herein shall be fully effective and binding.

Personlige tjenesteydelser (”personal service”) kan ikke overføres uden hjemmel dertil i aftalenkontrakt. Det samme gælder aftaler om kredit og kreditværdighed. Agent- og distributionsaftaler er grå områder. Det er derfor vigtigt, at der findes bestemmelser i sådanne aftaler som udtrykkeligt enten forbyder eller tillader en eller begge parter i at overføre deres forpligtelser og rettigheder.

Det er også vigtigt at holde in mente, at overførsel af en parts rettigheder ikke automatisk overdrager dennes forpligtelser. Af bestemmelsen bør det klart fremgå, hvordan og under hvilke omstændigheder forpligtelserne kan overføres med frigørende virkning. Hvis dette skal ske, må bestemmelsen i det mindste indeholde en bestemmelse om, at overdragelsen kun får virkning, når den part, som har fået overdraget kontraktrettighederne, formelt skriftligt har vedkendt at have overtaget overdragerens kontraktforpligtelser.

Der forhandles fx. tit i langtidslejemål omkring sikkerhedsdepositum, hvor udlejeren ønsker at have mulighed for at overføre sine forpligtelser og sikkerhedsdepositum til andre, hvorimod lejeren, som naturligvis ikke kender til den fremtidige udlejers kreditværdighed, har interesse i at sikre sig udlejerens fortsatte ansvar for tilbagebetaling depositumet.

The provisions of this Agreement shall be binding upon and inure to the benefit of both parties and their respective legal representatives, successors, and their assigns.

I visse tilfælde er der en stærk interesse mod, at kontraktens forpligtelser overføres af en eller begge parter. Det kan naturligvis være fordi, man har indgået en kontrakt med en part som har en vis kreditværdighed, og man nødigt vil risikere at få en ny medkontrahent med svag økonomi. Det kan også ligge i sagens natur, hvor der er aftale om personlige tjenesteydelser, som fx. i en agentaftale eller ansættelseskontrakt:

This Agreement shall be binding upon and inure to the benefit of the Parties hereto and their respective successors and assigns, but it shall not be assigned by the Agent without the prior written consent of the Company.

Ofte har en kontrakts individuelle bestemmelser deres særegne betegnelser, således at de lettere kan findes, når man går dokumentet gennem, men for at der ikke skal opstå forvirring omkring fortolkning, indføjer man tit en bestemmelse om, at sådanne overskrifter eller têter ikke kan benyttes i forbindelse med fortolkning af aftalen:

Headings in this Agreement are for convenience only and shall not be used to interpret or construe its provisions.

Det er almindeligt, at parterne underskriver mindst to originale eksemplarer af en kontrakt. For at der ikke skal herske tvivl om hvorvidt der er mere end én aftale om samme emne, indføjes tit følgende eller lignende tekst i en kontrakt:

This Agreement may be executed in two or more counterparts, each of which shall be deemed an original, but all of which together shall constitute one and the same instrument.

I amerikansk ret går princippet hele vejen tilbage til en gammel britisk dom fra det syttende århundrede. To landevejsrøvere indgik aftale om at dele deres fremtidige bytte ligeligt, men efter at de havde gjort et godt kup, blev de alligevel uenige om fordelingen. Den ene gik derefter til en advokat, som derpå begyndte en sag på dennes vegne med påstand, om at aftalen om ligedeling af rovet skulle opretholdes. Ved retsforhandlingerne mødte begge parter op. Dommeren fandt, at aftalen var ugyldig, idet den angik et ulovligt formål, og dømte derefter både sagsøger og sagsøgte til hængning og advokaten til pisk og fængsel.

Der kræves af en gyldig aftale, at den er gensidigt forpligtende. En gyldig kontrakt skal derefter som hovedregel indeholde en modydelse (”consideration”) til gengæld for den ydelse, som ifølge aftalen skal præsteres.

Som regel søger domstolene ikke at afgøre hvorvidt modydelsen står i rimeligt forhold til ydelsen. At en part har gjort en dårlig handel gør ikke en aftale ugyldig, men hvis der foreligger et urimeligt forhold mellem ydelse og modydelse, kan domstolene efter omstændighederne skride ind. Hvor grænsen for rimelighed ligger varierer i retspraksis fra stat til stat.

I mange tilfælde vil en domstol omstøde en aftale, hvis den anser, at den stærkere part groft har udnyttet forskellen mellem parternes relative forhandlingsstyrke. Dette gælder især i tilfælde, hvor den stærkere part fremlægger en færdigskreven kontrakt til den svagere parts underskrift, uden at sidstnævnte bliver givet mulighed for at forhandle.

Beslægtet med dette, er et utal af føderale og lokale bestemmelser om konsumentaftalers gyldighed, indgåelse og bindende virkning, fortrydelsesret m.v., der alle har til hensigt at beskytte forbrugerne.

Leave a Reply